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代孕对代母无负面影响说的理论缺陷
发布时间:2018-01-15 22:29:42
代孕对代母无负面影响说的理论缺陷
 
在所有支持开放代孕或至少是有限度开放代孕的论据中,"代孕无害代母说"是最经不起推敲和论证的。因为这一学说完全无视和回避医学常识。实际上,从医学上来说,生育行为有很大的危险性,特別是一些高龄产妇,它不仅意味着对身体的损害,甚至可能付出生命的代价。而对于代母来说,其接受并为他人提供代孕所需要面对和承受的风险与危害还不止于一般孕妇那样简单。一般孕妇需要承受分挽时的产痛,要面对身体(包括乳房、皮肤、头发以及循环系统、消化系统等)因为孕育而必然芾来的变化以及产后忧郁等心理方面的变化。代孕的妇女往往还需要承受包括药物反应、多胎风险以及卵巢过度刺激综合征等在内的更多健康风险与损害。所谓的代孕无害代母说显然是对容观事实的严重无视,是根本站不住脚的。而且,孕母对子女所必然具有的母性会令其与待产子产生感情,法律允许并支持代孕后将子女交付他人的做法客观上会给代母心理和情感带来伤害。
 
实际上,代孕对很多女性来说其实并不是什么愉快的经历,而恰恰是一种耻辱。代母在其努力抵制代孕耻辱过程中可能会很自然地增强其性别差别感或性别不平等意识。例如,一些印度代母在谈到其工作时,往往都强调其丈夫的道德观及其允许自己成为代母时的"慷慨〃,而对代孕是由女性所从事的有酬劳的工作这一点则没有任何论述。
 
这无疑会强化社会上男尊女萆的观念,有害子人类社会的健康发展。实际上,研究显示,做代母的经历对子代母及其家庭来说,可能会被视为一种耻辱。
 
因此,"代孕"妇女出于对金钱或其他目的的追求,将自己的身体作为机器出租、出借,既是对人类种族延续过程神圣性的践踏,又是对伟大母爱的亵读,完全背离了康德"人只能作为目的而不能作为手段"的绝对道德信条,构成了对自身人格尊严的严重蔑视与侵犯。"代孕"行为实际上将代母的身体视为"生育机器",使子宫走向工具化和商业化。
 
这对于代母的人格尊严是一种严重的贬低与侵害。就此而言,代孕无害代母说显然亦无法为代孕二分规制说亦即有限度开放代孕说提供足够有力的支撑。
 
吕群蓉:《"母亲"之法律再构建——以代孕为视角》,《河北法学》2010年第6期。
刘余香:《论代孕的合理使用与法律调控》,《时代法学》2011年第3期。
任巍:《论完全代孕中子女身份归属的法律认定——从"子女最佳利益〃原则出发》,《学术探索》201辟第8期。
张月萍:《浅析完全代孕的有条件合法化》,《安徽广播电视大学学报》2009年第3期。
参见徐继响、杨文心:《论代孕的合理使用及其法律调控》,《科技与法律》2003年第3期。
参见许丽琴:《代孕生育合理控制与使用的法律规制》《河北法学》2007年第7期。
•王贵松:《中国代孕规制的模式选择》,《法制与社会发展》2009年第4期。
•侯巍:《代理孕母的合法化及其规制》,《广西大学学报(哲学社会科学版)》2007年第2期。
•张文显、姚建宗:《权利时代的理论景象》,《法制与社会发展》2005年第5期。
•任巍:《论完全代孕中子女身份归属的法律认定——从"子女最佳利益〃原则出发》,《学术探索》201辟第8期。
• 曹永福:《应该赋予家庭对遗留胚胎的处置权——儒家生命伦理学的视角》,《伦理学研究》201伞丰第6期。
•林玲、黄霞:《非传统生育的合法性和制度构建——以代孕为例》,《人民论坛》2011年第29期。
•王涵:《代孕的法律空白》,《民主与法制时报》2015年5月17曰,第7版。
•依据其界定,所谓代孕生育权,指具有合法婚姻关系的夫妻(称为委托方),因自身存在生理缺陷,符合不能自然生育的法定要件,请求已婚并已经生育至少一#女的女性(称为代孕妈妈),通过体外受精一一胚胎移植技术,有偿孕育具有委托方夫妻双方基因的子女的权利。
高艳莉:《论代孕生育权》J〈郑州航空工业管理学院学报(社会科学版)》2015年第1期。
•中国2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定:"医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。〃
•张月萍:《浅析完全代孕的有条件合法化》,《安徽广播电视大学学报》2009年第3期。
•郑成良:《法律之内的正义》,法律出版社2002年版,第4页。
•[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社! 988年版,第168页。
•④周平:《有限开放代孕之法理分析与制度构建》,《甘肃社会科学》2011年第3期。
•参见陈少春、冯泽永等:《代孕中的公正》,《中国卫生事业管理》2011年第3期。
•张燕玲:《人工生殖法律问题研究》,法律出版社2006年版,第176页。
•中国众多失独家庭的出现似乎也印证了这一点。
•参见杨遂全、钟凯:《从特殊群体生育权看代孕部分合法化》,《社会科学研究》2012年第3期。
•郑丹丹、易杨忱子:《养儿还能防老吗——当代中国城市家庭代际支持研究》,《华中科技
大学学报(社会科学版)》201辟第1期。
•《礼记.婚义》。
•《孟子.离娄上》。
•蒋云贵:《中国古代继承制度与代孕立法从传统到现代的理性思考》,《船山学刊》
•罗满景:《代孕合同合法性之立法tb®研究——兼评中国现行规定》,《内江师范学院学报》2009年第9期。
•Godwin I . Menirul and Ian L . Craft, Experience with Gestational Surrogacy as aTreatment for Sterility Resulting from Hysterectomy , Human Reproduction , 1997 ,12 , (1 ) : 51—54.
•有数据显示,中国失独家庭的数量已经超过100万。
•参见刘学礼:《生命科学的伦理困惑》,上海科学技术出版社2001年版,第75页。
•参见刘余香:《论代孕的合理使用与法律调控》,《时代法学》2011年第3期。
•汤啸天:《生命法学与民事诉讼中的特別程序》,《政治与法律》2002年第1期。
•[德]鲁道夫.冯.耶林:《法律是一门科学吗?》,李君韬译,法律出版社2010年版,第62页。
•[德H白恩•魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第41页。
•参见张燕玲:《论代孕的合法化基础》J〈河北法学》2006年第4期。
•宫哓燕、潘珍珍:《代孕行为之民法思考》,《安徽警官职业学院学报》2007年第5期。
•李秀峰译:《韩国行政规制基本法》,《行政法学研究》2002年第3期。
•[英]安东尼•奧格斯:《规制:法律形式与经济学理论》,骆梅英译,中国人民大学出版社
2008年版,第1页。
•陈曦:《法治视野中的行政规制改革》,《湖北行政学院学报》2003年第9期。
• 参见[曰]植草益:《微观规制经济学》,朱绍文译校,中国发展出版社1992年版,第20
页。
•[日]植草益:《微观规制经济学》,朱绍文译校,中国发展出版社1992年版,第22—23
页。
•王贵松:《中国代孕规制的模式选择》,《法制与社会发展》2009年第4期。
•参见王贵松:《中国代孕规制的模式选择》,《法制与社会发展》2009年第4期。
•夏吟兰:《美国现代婚姻家庭制度》,中国政法大学出版社彳999年版,第121页。
•汤啸天:《生命法学与民事诉讼中的特別程序》,《政治与法律》2001年第1期。
•参见郭明瑞:《21世纪民商法发展趋势研究》,科学出版社2009年版,第36页。
•参见[美]罗杰•德沃金:《生物伦理学?法律与生物医学的进步》,刘扬、唐超译,[美]
马克斯韦尔•梅尔曼等:《以往与来者——美国卫生法学五十年》,唐超等译,中国政法大学出版社2012年版,第222页。
任巍、王倩:《中国代孕的合法化及其边界研究》,《河北法学》201辟第2期。
•郭映芬:《从"范跑跑事件"看权利的限度》,《甘肃政法学院学报》2011年第3期。
•关于权利的具体界说,可参阅张文显主编:《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》,高等教育出版社2003年版,第282〜289页。
•黄云:《中国环境领域公众参与之法律探析》,《政治与法律》2011年第10期。
•张文显主编:《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》,高等教育出版社2003年版,第289页。
•王人博、程燎原:《法治论》,山东人民出版社1998年版,第139页。
•如中国法律对男性生育权的规定,其实就是一个立法败笔。对于离开女性配合和支持而根本就无法实现生育权的男性来说,这一规定除了具有权利宣示意义之外,并不具有实际价值。正
因为如此,最高人民法院才在《婚姻法司法解释(三)》中明确规定:"夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的,人民法院不予支持。〃这实际上是从司法实践的角度宣告了自身无法生育的男性生育权之荒谬。
•蔡恒松:《权利的现实和实现》,《前沿》2011年第1期。
• 周云水:《代孕——亲属关系中的自然与文化》,《北方民族大学学报(哲学社会科学版)》2010年第1期。
•有学者认为,人的生育权并不等同于人的生育能力,没有生育能力的人也有生育的权利(参见侯巍:《代理孕母的合法化及其规制》,《广西大学学报(哲学社会科学版)》2007年第2期)。这显然是一种违背生物现实的观点,是经不起推敲的。
•杨芳、吴秀云:《代孕人工生殖立法简论——兼评中国"代孕〃合法化的制度环境和观念基础》,倪正茂、刘长秋主编:《生命法学论要一一2007年"生命科技发展与法制建设"国际研讨会论文集》,黑龙江人民出版社2008年版,第343页。
•[德]康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社1986年版,第24页。
•刘长秋:《代孕的行政规制模式研究》,《行政法学研究》2013年第4期。
•杨山田、张小娇、刘闯:《人工辅助生育技术中的伦理争议及潜在风险分析——以代孕、精
子卵子库为例》,《昆明理工大学学报(社会科学版)》2013年第3期。
•郭映芬:《从"范跑跑事件"看权利的限度》,《甘肃政法学院学报》2011年第3期。
•赵敏:《死后人生生殖的生命法学思考》,《山东科技大学学报(社会科学版)》2009年第6
期。
•《中华人民共和国宪法》第25条。
•《中华人民共和国人口与计划生育法》第彳7条。
•高其才:《法理学》,清华大学出版社2〇〇7年版,第32页。
•《马克思恩格斯选集》第6卷,人民出版社1958年版,第291页。
•何超明:《澳门经济法的形成与发展》,广东人民出版社200辟版,第14〜15页。
•杨立新:《人身权法论》,人民法院出版社2002年版,第398页。
• 赵宏:《限制的限制:德国基本权利限制——模式的内在机理》,《法学家》2011年第2
期。
•刘道云:《中国人格权保护的限度》,《东方法学》2011年第3期。
• 蒋云贵:《中国古代继承制度与代孕立法从传统到现代的理性思考》,《船山学刊》
2009年第3期。
[美]瑞科雅•索林歌尔:《妇女对法律的反抗》,徐平译,广麵币范大学出版社2003年版,
•刘长秋:《人类辅助生殖技术的刑法学思考》,《东方法学》2008年第2期。
•刘长秋:《刑法视野下的器官移植》,《现代法学》2008年第6期。
•刘远:《刑法的道德性与政治性》,《华东政法大学学报》2007年第5期。
•殷海光:《中国文化的展望》,三联书店2002年版,第501页。
•高兆明:《论人类基因组工程技术应用的道德风险》,《东南大学学报(社科版)》2001年:第1期。
•何蓓:《由"借腹生子〃引发的关于人工生殖立法的几点思考》,《咸宁学院学报》200伞丰
第5期。
•葛洪义主编:《法理学》,中国人民公安大学出版社2007年版,第64页。
•刘长秋:《人类辅助生殖技术的刑法学思考》,《东方法学》2008年第2期。
•生育行为是一种具有高度危险性的行为,对孕妇而言,是一种损害身体乃至可能牺牲生命的
行为,法律准允代孕实际上是一种允许女性为了给自己配偶之外的人无偿生育子女而损害甚至
牺牲自己生命。这对代母而言,显然是有失公正的。
•[美]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第:252页。
•杨彪:《代孕协议的可执行性问题:市场、道德与法律》J〈政法论坛》2015年第4期。
•参见周云水:《代孕——亲属关系中的自然与文化》,《北方民族大学学报(哲学社会科学
版)》2010年第1期。
•参见冀睿、裘晟:《无妊娠能力女性的生育权问题》,《南京人口管理干部学院学报》2006
年第1期。
• Debra Satz , Markets in WomenDs Reproductive Labor, Philosophy and Public:Affairs , 1992 , 2 , ( 2 ) : 107—131 .
•有媒体报道,每年上海平均新出生婴儿20余万人,上海户籍新生儿略高于10万人。由于上海户籍人口生育意愿不强,预计每年二胎新增婴儿为至2万人。然而,统计数字表明,上海户籍申请"二胎〃的比例比预计的情况还要低。据统计,截至2015年1月25日,上海进入婚育年龄的女性,有90%都符合双独或单独的政策,但申请二孩的比例不足5%。参见《上海95%符合条件育龄女性"不生二胎"》,《解放曰报》2015年2月2曰,第7版。
•葛洪义主编:《法理学》,中国人民公安大学出版社2007年版,第38页。
•周平:《有限开放代孕之法理分析与制度构建》,《甘肃社会科学》2011年第3期。
•Rodolfo Sacco , Legal Formants : A Dynamic Approach to Comparative Law ,
• American Journal of Comparative Law , 1991 ,( 39 ), p.395.
•张文显主编:《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》,高等教育出版社2003年版,第447页。
•[美]伯纳德.施瓦兹:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1989年版,第16页。
•参见王哲、曲丽娜:《中西方不同文化背景下的人格差异》,《吉林工程技术师范学院学报》2011年第1期。
•而也有些国家是受制于本身特殊的环境与发展需要而允许代孕,如以色列。以色列长期处于与阿拉伯国家战争的阴影与纠葛中,需要鼓励甚至刺激人口的生育,因而对代孕采取了极为宽容的法律立场。
•Naoki Takeshita , Kanako Hanaoka , etc . Regulating Assisted ReproductiveTechnologies in Japan , Journal of AssistedReproduction and Genetics , 2003 , 20 ,(7) : 260—264.
•赵卯生等编著:《医学法学概论》,中国物资出版社2003年版,第327页。
•参见张燕玲:《论代孕的合法化基础》J〈河北法学》2006年第4期。
•应松年:《当代中国行政法(上卷)》,中国方正出版社2〇〇5年版,第89页。应松年:《当代中国行政法(上卷)》,中国方正出版社2〇〇5年版,第89页。
•黄学贤:《行政法中的法律保留原贝I」研究》,《中国法学》200辟第5期。
•参见《中华人民共和国立法法》第8条。
•参见张燕玲:《论代孕的合法化基础》J〈河北法学》2006年第4期。
•有关于此的具体分析,请参见前文对权利说理论缺陷的分析,在此不作赘述。
•姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社1999年版,第42页。
•Jurgen Schwarze , European Administrative Law , Office for Official Publications ofthe European Community & Sweet and Maxwell , 1992 , p.687.
•参见陈新民:《行政法学总论》,三民书局1995年版,第62页。
•参见蒋红珍:《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》,法律出版社2010年版,第
1〜须。
•Emily Jackson , Medical Law : Text, Cases and Materials , Oxford University Press ,
2010 , p.898.
•Rakhi Ruparelia , Giving Away the "Gift of Life" : Surrogacy and the Canadian
Assisted Human Reproduction Act, Canadian Journal of Family Law , 2007 , ( 23 ):
21—54.
.Seema Mohapatra , Achieving Reproductive Justice in the International Surrogacy
Market, Annals of Health Law , ASLME Special Edition , 2012 ,21 : 191 一200.
•实际上,无论是对代孕持相对宽容态度的国家如美国、希腊、英国,还是对代孕相对严苛的国家如法国、德国等,都在立法上坚持分娩为母的传统伦理与法律原则,只不过出于对孩子利益等其他因素的考量而允许司法实践中依据孩子的利益以及意思之治而有选择地认定代子的父母。
•在美国著名的"M婴儿案〃中,新泽西最高法院的法官在判决中就指出:"这项(代孕)协:议等同买卖儿童,它是母亲把亲权出卖。唯一不寻常的是母亲把孩子卖给父亲而已。此协议的性质与用金钱来获得收养孩子的权利大同小异。"
•亦平:《反思代孕:以女性身体和孩子权利为中心》,《中国妇女报》2015年1月27日,第B02 版。
•2015年6月19日,《中国日报•中文网》报道了荷兰男子场姆•米特彻勒森(TomMitchelson )为了感受女性分挽过程的痛苦,呼吁男性尊重女性,在阿姆斯特丹的一家私人生育中心用仪器模拟体验了女性生产的整个过程,在网上弓I起了轰动。该实验的过程很简单:医生在汤姆的腹部安装了一种仪器——电脉冲。理疗师金姆(Kim )操作仪器,让电流迫使肌肉收缩,模仿女性分娩时子宫收缩。实验过程很痛苦,不过也让汤姆达到了他的目的。资料来:源:小微:《男子体验分挽过程称痛苦难忍》xfly/2015-06-19/content_13865308.html , 2015年6月 19日访问。
•2015年6月19日,《中国日报•中文网》报道了荷兰男子场姆•米特彻勒森(TomMitchelson )为了感受女性分挽过程的痛苦,呼吁男性尊重女性,在阿姆斯特丹的一家私人生育中心用仪器模拟体验了女性生产的整个过程,在网上弓I起了轰动。该实验的过程很简单:医生在汤姆的腹部安装了一种仪器——电脉冲。理疗师金姆(Kim )操作仪器,让电流迫使肌肉收缩,模仿女性分娩时子宫收缩。实验过程很痛苦,不过也让汤姆达到了他的目的。
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